terça-feira, 29 de janeiro de 2013

Assédio moral no trabalho e a dificuldade da prova Parte 1


terça-feira, 29 de janeiro de 2013 - 1:57

  

Elaborado em 01/2013.
Uma das maiores dificuldades enfrentadas pelas vítimas que buscam a tutela jurisdicional diz respeito ao ônus da prova. Propõe-se, por isso, a aplicação subsidiária da inversão do ônus da prova, além da adequada compreensão do princípio de que o fato negativo não admite prova.

1. Notas históricas sobre o assédio moral

O assédio moral, também conhecido como terrorismo psicológico, manipulação perversa, bullying, dentre outros termos similares, vem frequentando, com preocupante assiduidade, o cotidiano do Judiciário Trabalhista, a revelar que se trata de fenômeno que estende seus poderosos e deletérios tentáculos no âmbito das relações de trabalho.
Embora o interesse pelo tema, notadamente na área trabalhista, tenha sofrido recrudescimento, trata-se de problema antigo, inicialmente descoberto e estudado em área absolutamente estranha às relações de trabalho.
Coube ao etologista austríaco Konrad Lorenz, que viveu de 1903 a 1989, a identificação do fenômeno, que denominou de mobbing, palavra  que traduz a noção de turba ou multidão desordeira. Lorenz analisou o comportamento de animais que viviam em grupo e constatou que, havendo invasão de seu território por animal de maior porte, modificavam seu comportamento, na tentativa de expulsar o invasor.
No âmbito das relações humanas, o pioneirismo é atribuído ao médico sueco Peter-Paul Heinemann. Estudando, na década de 60, crianças reunidas em grupo nas escolas, verificou que adotavam comportamentos agressivos e destrutivos contra colegas da mesma classe.
Passados vinte anos, na década de 80,  estando o assunto ainda restrito à literatura psicológica, o alemão Heinz Leymann denunciou que o fenômeno também se fazia presente nas relações de trabalho, afirmando que  nestas raramente era usada a violência física, sendo o assédio moral marcado por condutas insidiosas, de difícil demonstração, como o isolamento social da vítima.
Ignorado na França até a publicação de meu livro precedente, o assédio moral no trabalho tornou-se, há dois anos, uma forte preocupação social. Pessoas assediadas, que, até então, sofriam em silêncio, readquiriram a esperança; ousam agora se expressar e denunciar as práticas abusivas de que são vítimas. Novas reivindicações deram origem a numerosos movimentos sociais importantes, pois os trabalhadores passaram a não mais aceitar ofensas e comportamentos que ofendam sua dignidade. Eles exigem ser respeitados.
Hirigoyen demonstrou, em sua pesquisa, que as consequências do assédio moral não estão circunscritas aos trabalhadores, atingindo também as empresas, na medida em que a prática pode ensejar pagamento de indenizações de valor expressivo e queda da produtividade, dentre outras repercussões, comprometedoras da saúde financeira dos empreendimentos econômicos. O mal também é problema de saúde pública, pois os governos são compelidos a suportar os custos do tratamento das doenças determinadas pelo assédio moral.
No Brasil, a médica do trabalho Margarida Barreto elaborou dissertação de mestrado intitulada “Uma Jornada de Humilhações”, a partir de pesquisa de campo, onde analisou as humilhações sofridas por trabalhadores dos setores químico, cosmético, farmacêutico e plástico de São Paulo. A pesquisadora, segundo informa Márcia Novaes Guedes[2], colheu o relato de cerca de 2.072 trabalhadores de 97 empresas, entre 1996 e 2000. Do número total de entrevistados, 870 pessoas (494 mulheres e 376 homens) narraram graves humilhações no trabalho ou assédio moral em razão de  haverem sofrido acidente de trabalho ou simplesmente adoecido.

2. Terminologia e conceito de assédio moral

O assédio moral, ao ganhar relevância internacional, recebeu no mundo terminologias diversas. Entre as mais utilizadas está o termo mobbing, do verbo inglês to mob, que significa atacar, maltratar, perseguir e sitiar e que é empregado na Suécia, Dinamarca, Finlândia, Suíça, Itália e Alemanha, dentre outros países. Na Inglaterra, a preferência é pelo termo bullying, enquanto na Espanha utiliza-se a expressão acoso moral. Hirigoyen[3] alerta a respeito:
O interesse atual pelo assunto, aliás, não se limitou à França, pois os governos de outros países europeus foram solicitados a adotar medidas, às vezes com outras denominações. Pode-se apostar com segurança que, dentro em breve, regulamentações no âmbito europeu aplicarão sanções contra o assédio moral no trabalho.
Essa tomada de consciência é muito positiva. Por isso é importante o uso rigoroso do termo “assédio moral”, para se evitar a inclusão de elementos diferentes. A expressão, ao passar à linguagem corrente, terminou por englobar outros problemas que talvez não decorram, no sentido clínico do termo, do assédio moral, mas que expressam um mal-estar mais geral das empresas, que é importante analisar. É preciso colocar essa problemática ao lado de outras formas de sofrimento no trabalho e, em particular, dos atentados à dignidade dos trabalhadores. [...] (grifou-se).
Quanto ao conceito, a primeira significação é atribuída a Heinz Leymann, que  definiu assédio moral como a “situação em que uma pessoa ou um grupo de pessoas exercem uma violência psicológica extrema, de forma sistemática e frequente (em média uma vez por semana) e durante um tempo prolongado (em torno de uns 6 meses) sobre outra pessoa, com quem mantêm uma relação assimétrica de poder no local de trabalho, com o objetivo de destruir as redes de comunicação da vítima, destruir sua reputação, perturbar o exercício de seus trabalhos e conseguir, finalmente, que essa pessoa acabe deixando o emprego”.[4] O conceito, em razão de seu rigor, sofreu críticas, em especial porque determinadas atitudes humilhantes podem provocar sérios danos em menos de seis meses.
Marie-France Hirigoyen, uma das maiores autoridades mundiais no assunto, afirma que “O assédio moral no trabalho é qualquer conduta abusiva (gesto, palavra, comportamento, atitude ...) que atente, por sua repetição ou sistematização, contra a dignidade ou integridade psíquica ou física de uma pessoa, ameaçando seu emprego ou degradando o clima de trabalho"[5].
Para o Desembargador Federal do Trabalho Cláudio Armando Couce de Menezes, “assediar é submeter alguém sem trégua, a ataques repetidos. O assédio moral requer, portanto, a insistência, ou seja, condutas que se repetem no bojo de um procedimento destinado a atentar contra a dignidade, a saúde e o equilíbrio psíquico da vítima”[6].
Observa-se, dos conceitos transcritos, que o assédio moral não se caracteriza a partir de atos isolados. Exige reiteração, gravidade e intensidade da ofensa psicológica, segundo a concepção objetiva do chamado homem médio, além do intuito de provocar dano psíquico ou moral ao empregado.
A experiência demonstra que nem sempre estes aspectos são bem compreendidos. Não raro em ações trabalhistas observa-se relato de episódio único de constrangimento ou humilhação, erroneamente indicado como assédio moral. São verificadas, também, situações em que o estresse, as más condições de trabalho, a sobrecarga, as imposições profissionais são confundidos com assédio moral. Este, conforme salientou-se acima, exige, além da repetição dos atos de agressão, também  o intento malévolo, o objetivo de desestabilizar a vítima, de prejudicar, de  provocar-lhe sofrimento e de alijá-la do posto de trabalho.
Hirigoyen explica que no estresse, contrariamente ao assédio moral, não existe intencionalidade maldosa. “Já no assédio moral, o alvo é o próprio indivíduo, com um interesse mais ou menos consciente de prejudicá-lo. Não se trata de melhorar a produtividade ou otimizar os resultados, mas se livrar de uma pessoa porque, de uma maneira ou de outra, ela ‘incomoda’.” [...][7]
As más condições de trabalho, o que ocorre, por exemplo, quando o espaço é inadequado e exíguo, a iluminação e a ventilação deficientes, alcançando a generalidade dos trabalhadores da empresa, também não configuram assédio moral, embora caracterizem violação aos deveres do empregador, a quem incumbe proporcionar meio ambiente laboral adequado e salubre. Ressalva-se, contudo, a situação em que apenas um empregado é alvo deste tratamento ou se este é a ele dispensado com o manifesto intuito de depreciá-lo. Da mesma forma, a sobrecarga de trabalho não configura por si só o assédio, exceto quando notoriamente excessiva exagerada ou ainda quando tem por único objetivo prejudicar o trabalhador.
Há ainda situações em que o exercício do poder diretivo é confundido com assédio moral. Ao empregador, a quem incumbe suportar os riscos do negócio, também  é assegurado pela ordem jurídica determinar as regras de caráter técnico e organizacional que devem ser observadas na execução dos serviços (CLT, art. 2º).  Dito poder encontra limites no necessário respeito aos direitos fundamentais do trabalhador, com destaque para a dignidade humana. Por isso, a prescrição de normas e a exigência de sua observância, a mudança de função ou de local de trabalho por necessidade do serviço, assim como a análise da conduta e da produtividade, acompanhadas de eventual determinação de apropriação, dentre outras práticas similares, não podem ser confundidas com assédio moral, na medida em que representam exercício de um direito.  Hirigoyen[8] explica: “O assédio moral é um abuso e não pode ser confundido com decisões legítimas, que dizem respeito à organização do trabalho, como transferências e mudanças de função, no caso de estarem de acordo com o contrato de trabalho. Da mesma maneira, críticas construtivas e avaliações sobre o trabalho executado, contanto que sejam explicitadas, e não utilizadas com um propósito de represália, não constituem assédio. É natural que todo trabalho apresente um grau de imposição e dependência.”  Deve-se estar atento, neste particular, também a eventual particular suscetibilidade da suposta vítima.

3. Tipos de assédio moral

O assédio moral no trabalho pode ser vertical descendente ou ascendente, horizontal, estratégico e organizacional.
O assédio moral descendente é aquele praticado pelo superior hierárquico, sendo a forma mais frequente. “Verifica-se o assédio moral do tipo vertical durante a execução do contrato de trabalho, quando a violência psicológica é praticada de cima para baixo, deflagrada pela direção da empresa ou por um superior hierárquico contra o empregado”.[9]
O assédio vertical ascendente ocorre quando empregados assediam o superior hierárquico. É de rara ocorrência e pode acontecer em empresas com grupos de subordinados mais velhos submetidos a chefia de pessoas mais jovens, com o intuito de afastar o superior. Também pode se verificar quando o chefe vem de fora e seu estilo e métodos são rejeitados pelo grupo.
O assédio estratégico é aquele idealizado pela empresa com o intuito de afastar pessoas de seus quadros, para reduzir despesas ou incorporar outros talentos. “Nos últimos vinte anos do século passado, o mobbing estratégico foi largamente utilizado por empresas e instituições financeiras para eliminar do quadro os empregados considerados inadequados para o novo modelo de produção flexível inaugurado”.[10]
O assédio organizacional é tido como “técnica gerencial” por meio da qual os empregados são conduzidos ao limite de sua produtividade por força de ameaças, que incluem a humilhação e a ridicularização em público e até a despedida. Trata-se de política institucional para incremento dos lucros, em prejuízo à dignidade humana dos trabalhadores. José Affonso Dallegrave Neto[11] assevera a respeito:
Como se vê, enquanto o mobbing tem como objetivo a exclusão da vítima do mundo do trabalho, discriminando-a a estigmatizando-a perante o grupo, no assédio moral organizacional o que se visa é a sujeição de um grupo de trabalhadores às agressivas políticas mercantilistas da empresa. O que ambas as figuras têm em comum é a ofensa aos direitos fundamentais do cidadão e a caracterização de dano moral decorrente de insistentes métodos espúrios do empregador.

4.Efeitos do assédio moral

Os nefastos efeitos do assédio moral são amplamente conhecidos. A prática compromete a saúde do trabalhador, que apresenta, segundo as pesquisas, desde sintomas físicos, que incluem dores generalizadas, dentre outros males, até sintomas psíquicos importantes, com destaque para distúrbios do sono, depressão e ideias suicidas. Alice Monteiro de Barros[12]  assinala a respeito:
Com relação à vítima, os efeitos são desastrosos, pois o assédio moral, além de conduzi-la à demissão, ao desemprego e à dificuldade de relacionar-se, causa sintomas psíquicos e físicos, que variam um pouco entre as vítimas, dependendo do sexo. As mulheres, em geral, são sujeitas a crises de choro; são também sujeitas a palpitações, tremores, tonturas e falta de apetite, enquanto os homens (100% deles) têm sede de vingança, ideia e tentativa de suicídio, falta de ar e passam a fazer uso de drogas.
Há também prejuízos para a empresa, em razão do absenteísmo decorrente das doenças desencadeadas pelo assédio moral, da baixa produtividade e das despesas consequentes aos processos judiciais.
Os danos não se circunscrevem às vítimas e às empresas, havendo alto custo para o Estado, em razão do tratamento das doenças e das aposentadorias precoces.

5.Responsabilidade do empregador

O assédio moral no trabalho, quando provocar a incapacidade, pode ser equiparado a doença ocupacional.
 Com efeito, doença do trabalho, nos termos do disposto no art. 20, II, da Lei nº 8.213/91, é aquela adquirida ou desencadeada em razão das condições especiais em que o trabalho é executado e com ele se relaciona diretamente. Subdivide-se em:
a) Típica
Está prevista no art. 20, II, da Lei 8.213/91. Serão consideradas doenças do trabalho típicas aquelas constantes no Anexo II do Decreto nº 3.048/99. Prescindem de comprovação do nexo de causalidade com o trabalho, pois há presunção legal nesse sentido.
b) Atípica
Também chamada de mesopatia, está prevista no art. 20, § 2º da Lei 8.213/91, nos seguintes termos: “Em caso excepcional, constatando-se que a doença não incluída na relação prevista nos incisos I e II deste artigo resultou das condições especiais em que o trabalho é executado e com ele se relaciona diretamente, a Previdência Social deve considerá-la acidente do trabalho.” Trata-se das denominadas mesopatias, que exigem comprovação do nexo de causalidade com o trabalho.
Portanto, havendo comprovação de que a doença do trabalhador decorre do assédio moral praticado no ambiente de trabalho, será considerada doença do trabalho atípica, atraindo a responsabilidade civil do empregador, nos termos do art. 7º, XXVIII, da Constituição Federal, e dos artigos 186, 187 e 927, do Código Civil.
Relevante salientar que o empregador responde por atos praticados por seus empregados ou prepostos, nos termos do disposto no art. 932, III, do Código Civil. Trata-se de responsabilidade objetiva, que independe de culpa, sendo bastantes a prova do ato ilícito, o dano e a relação de causalidade.
A par de tais efeitos, a prática também pode ensejar a despedida indireta, na medida em que implica descumprimento das obrigações do contrato e ainda ato lesivo da honra e da boa fama, faltas patronais capituladas nas alíneas “d” e “e” do art. 483, da CLT.

POSTADO POR: JOSENY CANDIDO - CRCS/PMDF
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